一级建造师《工程法规》考点：建设工程审查

日期: 2021-04-14 11:43:41 作者: 吕奉先

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【考点】证据的应用

1.举证时限

(1)人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限;

(2)举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许;

(3)人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于15日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10日;

(4)当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款;

(5)当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并予以训诫、罚款。

2.证据交换

证据交换，是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程;

3.质证

(1)证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证;

(2)对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示;

(3)未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

(4)出示原件或者原物确有困难并经法院准许出示复制件或复制品的;②原件或原物不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

(5)证人应当出庭作证。证人有困难不能出庭的，经法庭许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向试听传输技术手段作证。证人不得旁听法庭审理。询问证人时，其他证人不得在场;

(6)鉴定人应当出庭接受当事人质询。

4.数个证据对同一事实的证明力

(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;

(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;

(3)证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

【真题】下列当事人提出的证据中，可以单独作为认定案件事实的有()【2015】

A.与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言

B.与书证原件核对无误的复印件

C.无法与原件、原物核对的复印件、复制品

D.有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料

E.无正当理由未出庭作证的证人证言

【答案】BD

【解析】本题考查的是证据的应用。可以作为认定案件事实依据的证据：(1)一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，法院应当确认其证明力：①书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;②物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;③有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件;④一方当事人中请法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。(2)法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。(3)一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，法院可以确认其证明力。(4)诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。(5)有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

【考点】诉讼时效

1.诉讼时效的概念

(1)超过诉讼时效的法律后果：胜诉权消灭(注：起诉权不消灭);实体权利不消灭(注：自愿履行不构成不当得利)

(2)超过诉讼时效起诉的，法院仍然应当受理

(3)超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制

(4)延长或缩短诉讼时效的约定无效

(5)法院不能对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效

2.诉讼时效期间的种类

(1)普通诉讼时效：3年(主观起算时间：知道或应当知道权利被侵害之日)。

(2)特殊诉讼时效

(3)最长保护期：20年(客观起算时间：权利被侵害之日)。

3.诉讼时效期间的起算

(1)人身损害赔偿请求权，伤害明显的，诉讼时效从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，诉讼时效从伤势确诊之日起算。

(2)分期履行的债权请求权，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

(3)对于未约定履行期限的债权请求权：不能确定履行期限的，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效从债务人明确表示不履行义务之时起算。

(4)合同被撤销的，诉讼时效从合同被撤销之日起算

4.诉讼时效的中止

(1)中止发生时间：在诉讼时效期间的最后六个月。

(2)中止事由：因不可抗力或者其他障碍(客观原因)。

(3)诉讼时效期间的计算：继续计算。

5.诉讼时效的中断

(1)中断事由：①提起诉讼、②当事人一方提出要求或者③同意履行义务

(2)诉讼时效期间的计算：重新计算。

【真题】当事人对债权请求权提出的诉讼时效抗辩中，不能得到法院支持的请求权有()。【2016】

A.延付或拒付租金请求权

B.寄存财物被丢失的赔偿请求权

C.兑付国债本息请求权

D.基于投资关系产生的缴付出资请求权

E.支付工程款请求权

【答案】CD

【解析】当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，法院不予支持：(1)支付存款本金及利息请求权;(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;(4)其他依法不适用诉讼时效规定.

【考点】一审程序

(1)一审程序包括普通程序和简易程序，普通程序是第一审程序中最基本的程序

(2)适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月;还需要延长的，报请上级法院批准。

(3)适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起3个月内审结

(4)起诉

起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。而在工程实践中，基本都是采用书面起诉方式。

(5)审查与受理

1)人民法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案并通知当事人认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理(注：驳回起诉和管辖权异议也可以提起上诉)。原告对裁定不服的，可以提起上诉

2)普通程序的审判组织应当采用合议制;可以有陪审员

(6)开庭审理

1)除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定外，应当公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理

比较：仲裁应当开庭进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行，但当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。

2)原告无正当理由拒不到庭，或未经许可中途退庭，按撤诉处理;被告无正当理由拒不到庭，或未经许可中途退庭，可以缺席判决

3)公开审理或不公开审理的案件，一律公开宣告判决

(7)简易程序

1)标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资30%以下的简易程序案件，实行一审终审

2)法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序

3)简易程序由审判员一人独任审理

【考点】二审程序

(1)当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉;不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

(2)审理人员：由审判员组成合议庭审理，不能有陪审员

比较：一审简易程序可独任审理，普通程序可以有陪审员

(3)审理范围：对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

(4)审理方式：一是开庭审理;二是径行裁判。

(5)对上诉案件的裁判

1)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决(注：不是裁定)驳回上诉，维持原判决;

2)原判决适用法律错误的，依法改判;

3)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

(6)对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉，但法院不能再发回重审

【例题】当事人不服地方人民法院一审裁定的，应当()。

A.自判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉

B.自裁定书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉

C.自裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉

D.自判决书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉

【答案】C

【解析】当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉;不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

【例题】人民法院对第二审案件的审理，在下列表述中，正确的有()。

A.原判决认定事实基本清楚，适用法律正确的，裁定驳回上诉，维持原判决

B.原判决认定事实错误的，依法改判、撤销或者变更

C.原判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审

D.原判决适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更

E.原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判

【答案】BCDE

【解析】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决、裁定;(2)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更;(3)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(4)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第二审法院作出的具有给付内容的判决，具有强制执行力。如果有履行义务的当事人拒不履行，对方当事人有权向法院申请强制执行。

【考点】审判监督程序

审判监督程序

(1)审判监督程序不是独立审级，也不是案件审理的必经程序。

(2)当事人申请再审的程序

1)当事人申请不一定引起审判监督程序。

2)当事人可以申请再审的时间：在判决、裁定发生法律效力后六个月提出;

【考点】执行案件的管辖与申请期间

(1)由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

注：第二审法院不管执行

(2)申请强制执行的期间为两年。

(3)再申请：法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。